Головна » Статті » 2015 \ №2 (6) » РОЗДІЛ 4. КРИМІНАЛЬНЕ ТА КРИМІНАЛЬНО-ВИКОНАЧЕ ПРАВО, КРИМІНОЛОГІЯ, КРИМІНАЛЬНИЙ ПРОЦЕС

В. Дем’янчук, Г. Денісова Заборона суміщення функції судового розгляду і інших процесуальних функцій як підстава самовідводу, відводу

УДК 347.192:347.96:343.137

В. Дем’янчук, Г. Денісова

Заборона суміщення функції судового розгляду

і інших процесуальних функцій як підстава самовідводу, відводу

Традиційним в нашому законодавстві є розмежування функції вирішення справи від інших процесуальних функцій і це порушення згідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку, ухвали. Недопущення змішування функцій учасників кримінально-процесуальної діяльності – важлива гарантія прав сторін в процесі і для цього існує інститут відводів. На наш погляд, це може бути пояснено і з точки зору психології, адже суміщення в одній особі функції правосуддя та будь-якої іншої функції чи ролі суперечить її законам. Автори вважають за необхідне передбачити такий спосіб забезпечення засади змагальності, який би заборонив виконувати одному учаснику кримінального процесу дві або більше функції у одному кримінальному провадженні. Самовідвід чи відвід судді слід застосовувати і до тих ситуацій, коли він виконував в даному провадженні інші процесуальні функції як до, так і після обрання (призначення) на посаду судді.

Ключові слова: суддя, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, представник, самовідвід, відвід.

Постановка наукової проблеми та її значення. Принцип незалежності судової влади, сформульований у міжнародних стандартах незалежності судових органів, знайшов своє втілення і у вітчизняному законодавстві (ч. 1 ст. 126, ч. 2 ст. 129 Конституції України; ст. 21 КПК України). У Конституції України незалежність зазначена як така, без якої зводяться на ніщо всі інші засади судочинства і неможливе об’єктивне та справедливе правосуддя [1, с. 42].

В постанові № 8 Пленуму Верховного Суду України від 13.06.2007 р. «Про незалежність судової влади» підкреслено, що незалежність суддів встановлена в Україні як конституційний принцип організації та функціонування судів з метою забезпечення права осіб на такий захист [2, с. 57-61].

З незалежністю також тісно переплітається ще одна з основних засад судочинства – змагальність. Вона закріплена в п. 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. ч. 1, 3, 6 ст. 22 КПК України 2012 р. Осердям змагальності є конкретно визначене розмежування функцій обвинувачення, захисту та судового розгляду. При цьому законодавець вважає неприпустимим їх суміщення у повноваженнях одного органу чи однієї службової особи, що є наслідком дії засад незалежності суду та змагальності в кримінальному судочинстві. Адже саме така заборона є надійною гарантією забезпечення прав і свобод особи в кримінальному судочинстві, чим і пояснюється актуальність даного дослідження.

Зазначена наукова проблема пов’язана з інститутом процесуального статусу судді, інститутом самовідводів, відводів.

Аналіз досліджень цієї проблеми. Дослідженням цих проблемних питань займалися В. Т. Маляренко, Х.А. Мамедова, В.М. Савицький, А.П. Рижаков, В. Г. Гончаренко, В. Будніков, Г. Ф. Горський, Л. Д. Кокорєв, П. С. Елькінд, Ф. Н. Фаткуллін, М. М. Гродзінський, О. Росінська, В. М. Махов, М. А. Джафаркулієв, М. М. Михеєнко, В. . Шибіко, А. Я. Дубинський, І. В. Тирічев.

Мета й завдання статті. Встановити правову природу заборони суміщення функцій судового розгляду та інших процесуальних функцій як підстави самовідводу, відводу. Завданнями даного дослідження є: аналіз поглядів науковців щодо заборони поєднання функції державного обвинувачення , захисту та судового розгляду кримінального провадження одним і тим самим органом чи службовою особою; формулювання пропозицій по вдосконаленню кримінально-процесуального законодавства у частині регулювання самовідводів та відводів посадових осіб, які ведуть кримінальне провадження.

Виклад основного матеріалу й обґрунтування отриманих результатів. Традиційним в нашому законодавстві є розмежування функції вирішення справи від інших процесуальних функцій і це порушення згідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку, ухвали. Недопущення змішування функцій учасників кримінально-процесуальної діяльності – важлива гарантія прав сторін в процесі і для цього існує інститут відводів [3, с. 25]. На наш погляд, це може бути пояснено і з точки зору психології, адже суміщення в одній особі функцій судді, обвинувача, слідчого і захисника суперечить її законам.

Вважаємо необхідним передбачити такий спосіб забезпечення засади змагальності, який би заборонив виконувати одному учаснику кримінального процесу дві або більше функції у одному кримінальному провадженні. А тому слід доповнити ч. 3 ст. 22 КПК України і викласти в такій редакції: «Учасник процесу не може поєднувати дві або більше процесуальних ролей в одному провадженні». При цьому, враховуючи родинні зв’язки, відносини опіки, піклування, слід забезпечити можливість для законного представника обвинуваченого виступати ще у статусі цивільного відповідача та свідка. Пропонуємо в п. 1 ч. 2 ст. 65 КПК України виключити з переліку осіб, яких не можна допитати як свідків, законних представників потерпілого, цивільного позивача і доповнити ч. 5 ст. 44 КПК України в такій редакції: «Законні представники мають право виступати як представники неповнолітнього потерпілого, а також можуть бути допитані як свідки за їх бажанням».

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участі в кримінальному провадженні: якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем. Щодо несуміщення в одному кримінальному провадженні функцій судді з функціями потерпілого, то, на нашу думку, є очевидним, що таке поєднання неможливе. Потерпілий, як учасник процесу, має свій інтерес в провадженні, приймає участь і на стадії досудового слідства, і на стадії судового розгляду. Його зацікавленість, як жертви злочину, пов’язана з протиправним порушенням законних прав і свобод, та прагненням відновити їх, усунути заподіяну шкоду, а також з бажанням притягнути до юридичної відповідальності злочинця. Суддя ж має здійснювати правосуддя неупереджено та об’єктивно. Ця очевидна теза була сформульована ще в давньому римському праві. «Aliquis non potest judex in prop ria causa – ніхто не може бути суддею у власній справі» [4, с. 41].

Із змісту ст. 61 КПК України очевидно, що і цивільний позивач виступає, як безпосередньо зацікавлена сторона в процесі. Він завжди заінтересований в тому, щоб в результаті судового розгляду була встановлена винність підсудного у вчиненні злочину, яким завдана майнова шкода [5, с. 298-299]. Зацікавлений він і у повному задоволенні заявлених вимог. Суддя не може мати інтересу щодо певного вирішення кримінального провадження та цивільного позову. Доречно навести ще одну давньоримську сентенцію: «Nemo potest esse simul actor et judex – ніхто не може бути одночасно позивачем і суддею«» [4, с. 47].

Необхідно зауважити, що і цивільний відповідач є зацікавленою у вирішенні провадження стороною. На нього, за висловом В. М. Савицького, поширюються матеріально-правові наслідки рішення щодо цивільного позову [5, с. 302].

Потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач вправі мати своїх представників (ст.ст. 58, 63 КПК України). Представник є учасником кримінально-процесуальної діяльності, який виступає поряд з тим, кого представляє [6, с. 144].

Отже, вищезазначені суб’єкти також мають власний матеріальний чи процесуальний інтерес у провадженні, який випливає з інтересу потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача. І закон прямо спонукає їх до активного захисту. Вони аж ніяк не можуть бути безсторонніми. А тому є правильним рішення законодавця віднести представництво їх інтересів до переліку обставин, що виключають участь судді у судовому розгляді і вирішенні кримінального провадження.

До кола осіб, які можуть виступати представниками, ст.ст. 44, 58 КПК України також відносять і законних представників. Законний представник потерпілого не має права виступати суддею і підлягає відводу в силу родинних зв’язків із потерпілим, цивільним позивачем.

Стаття 44 КПК України виділяє законного представника підозрюваного і обвинуваченого. Процесуальний статус законного представника потерпілого визначається за аналогією ст. 59 КПК [7, с. 22, 28]. Таке розмежування законних представників сторін обвинувачення і захисту ми вважаємо правильним. Отже, законні представники в силу своїх особливих стосунків із підопічними, завжди мають інтерес у певному вирішенні кримінального провадження відповідно до захисту прав представлених суб’єктів. Це закономірно робить неможливим допущення їх до участі у процесі у статусі судді. Доречно також вказати і на незамінність таких законних представників, як батьки чи усиновителі, опікуни чи піклувальники. Адже в основі їх законного представництва є кровна спорідненість чи такі акти цивільного стану, як усиновлення, обмеження цивільної дієздатності, визнання особи недієздатною, позбавлення батьківських прав (ст. 49 ЦК України) з покладенням обов’язку здійснювати опіку чи піклування на конкретних осіб. 

Самовідвід чи відвід судді слід застосовувати і до тих ситуацій, коли він виконував в даному провадженні процесуальні функції свідка, експерта, спеціаліста, перекладача, слідчого, прокурора, захисника як до, так і після обрання (призначення) на посаду судді. Оскільки внутрішнє переконання суддів в провадженні, яку вони розглядають, повинно формуватися вільно, на підставі тільки тих вражень, які вони одержали в судовому засіданні, а не поза ним.

В п. 2 ч. 1 ст. 75 КПК України міститься заборона для судді брати участь у судовому розгляді кримінального провадження, якщо по ньому він виступав свідком. Такий підхід законодавця до вирішення цього питання є закономірним. Адже саме свідок в силу свого зв’язку із подією злочину є найціннішим джерелом інформації при встановленні обставин кримінального провадження. Свідок знає, бачив і чув усе те, що має відношення до події злочину і тільки він може і повинен розповісти про відомі йому факти, які стануть доказами в провадженні. В силу цього пояснюється і наша увага до пріоритету функції свідка та його незамінності у контексті інституту відводів в кримінальному судочинстві.

В основі показань свідка лежить факт, подія минулого, безпосередньо сприйнята саме ним, але вже недоступна для безпосереднього сприйняття судді або іншої особи. Звідси і випливає незамінність свідка [8, с. 30].

Г. Ф. Горський, Л. Д. Кокорєв, П. С. Елькінд вказали, що в кримінально-процесуальній теорії поширена думка про так звану «незамінність» свідків, чим нібито і пояснюється заборона суміщати обов’язки свідка, судді. Але ці вчені вважають, що ця заборона викликана необхідністю забезпечити об’єктивність осіб, які здійснюють судочинство. А тому особу, яка спостерігала обставини, значимі по справі, доцільно використати як свідка [9, с. 134-135]. Не можемо сприйняти викладеного підходу, що протиставляє такі особливі риси процесуальних статусів, як об’єктивність при оцінці доказів службовими особами, які ведуть кримінальне провадження, та незамінність свідка. На наш погляд, автори припустилися суттєвої помилки, недооцінюючи тезу про незамінність свідка. На відміну від судді, який може бути усунутий від участі в провадженні і замінений іншим суддею, свідок в силу свого зв’язку із подією злочину є незамінним джерелом інформації і тому завжди підлягає залученню для допиту, якщо тільки не охоплений дією ч. 2 ст. 65 КПК України. Ці науковці приходять до висновку про доцільне, а не обов’язкове використання як свідка судді, який став очевидцем події злочину. Таке твердження викликає подив: хіба у цих ситуаціях можливим є варіант для вибору форми участі очевидця злочинної події у статусі або свідка або судді?

Тому ми солідарні із думкою Ф. Н. Фаткулліна, який визнавав незамінність свідка в кримінальному процесі життєвою необхідністю. Він висловив думку, що процесуальний закон, забезпечуючи незамінність свідка, допускає залучення саме в цій якості слідчого, прокурора, суддю, звільнивши їх від функцій службових осіб, які ведуть кримінальний процес [10, с. 133].

М. М. Гродзинський наголосив, що не може брати участі в розгляді цієї справи як суддя особа, яка не була ще допитана як свідок, однак володіє відомостями, які мають значення для справи, зокрема, була очевидцем того діяння, яке складає предмет судового розгляду [11, с. 110-111]. Тому аналізована підстава для відводу службової особи, яка веде кримінальне провадження, поширюється не тільки на ті випадки, коли особа вже брала участь у провадженні як свідок, що сформульовано в чинному законі. На наш погляд, редакцію цієї обставини як підстави для відводу слід корегувати, поширивши й на осіб, що володіють доказовою інформацією (тобто є «потенційними» свідками), а тому повинні брати участь у провадженні саме в цій ролі, що випливає із загальних положень доказового права. Такий висновок виправдовується і практичними міркуваннями. Вносимо пропозицію доповнити п. 2 ч. 1 ст. 75 КПК України після слова “якщо” таким чином: “він давав пояснення або повинен бути допитаний як свідок”.

Таким чином, мінімізувавши обмеження, які слугують перешкодою для допиту особи в якості свідка, законодавець прагне залучити докази в кримінальний процес. Про це свідчить відсутність заборони допиту судді як свідка. Але тоді на нього поширюється дія інституту самовідводів та відводів і він може і повинен виконувати в кримінальному процесі роль свідка.     

Пункт 2 ч. 1 ст. 75 КПК України забороняє судді поєднувати свої функції з функціями експерта, спеціаліста, перекладача. К. Р. Росінська з цього приводу констатувала, що обов’язки суду і експерта несумісні [12, с. 8]. В. М. Махов зазначає, що суддя не може приймати участі в розгляді справи, якщо він приймав участь у ній як спеціаліст [13, с. 7]. Порушенням принципів незалежності судді і національної мови судочинства є суміщення в одній особі обов’язків судді і перекладача [14, с. 130].

Більшість обставин, що виключають участь судді в розгляді судового провадження, чітко викладені в законі і не потребують особливих пояснень. Хоча деякі з них заслуговують окремої уваги. Вказівки п. 2 ч. 1 ст. 75 КПК слід розуміти не тільки в тому значенні, що суддя раніше виконував процесуальні функції слідчого до обрання суддею. Їх слід розуміти і в тому значенні, що суддя, який приймав участь в проведенні навіть однієї будь-якої слідчої дії в ході досудового слідства, не може приймати участь в судовому розгляді справи. Суддя не вправі приймати участь в розгляді кримінальної справи, якщо він прямо чи побічно брав участь в проведенні окремих слідчих дій [15, с. 128].

Ми також вважаємо, що суддя не вправі одночасно приймати участь в провадженні досудового розслідування і судового розгляду справи, оскільки його участь в проведенні будь-якої слідчої дії може вплинути на формування упередженого ставлення до обвинуваченого. Внутрішнє переконання суддів по кожному провадженні, яка ними розглядається, повинно формуватися лише на основі тих відомостей, які одержані саме в судовому засіданні в результаті дослідження доказів. Здійснення справжнього правосуддя можливе лише тоді, коли під час кримінального провадження функція судового розгляду відділена від функції досудового розслідування.       

Заборона поєднання функції судового розгляду з процесуальними повноваженнями прокурора також підпорядкована утвердженню неупередженості та об’єктивності судді і у випадках, передбачених законом, тягне за собою самовідвід чи відвід судді.

При аналізі кримінально-процесуального законодавства України і проектів КПК щодо відводу судді привертає увагу наступна прогалина. Так, у змісті п. 2 ч. 1 ст. 54 КПК України 1960 р. серед переліку учасників процесу, функції яких не може виконувати суддя, не значиться понятий. М. М. Михеєнко, В. П. Шибіко, А. Я. Дубинський, проводячи наукове (доктринальне) тлумачення згаданої норми, включили виконання ролі понятого не до п. 2 ч. 1 ст. 54 КПК України 1960 р., а розкриваючи зміст оціночного поняття «інших обставин, які викликають сумнів в об’єктивності судді» (п. 4 ч. 1 ст. 54 КПК України 1960 р.). Сюди також віднесли і секретаря судового засідання [16, с. 97].

Дане тлумачення, на нашу думку, є правильним. Однак, не можна погодитися з самим правовим регулюванням інституту відводів в цій частині. Адже понятий і секретар судового засідання є такими ж допоміжними суб’єктами кримінального процесу, як свідок, експерт, а тому необхідно дію цієї норми поширити і на них.

Отже, суддя в силу вимог закону не може поєднувати свої процесуальні функції з функціями будь-якого іншого учасника процесу.

Доречно згадати, що згідно пункту «г» ст. 22 КПК Молдавської РСР суддя підлягав відводу, якщо раніше він проводив службове розслідування чи перевірку обставин справи або приймав участь у винесенні рішення по цій справі у будь-якому громадському чи державному органі [3, с. 42]. Варто передбачити і таке: особа, яка приймала участь у відомчому розслідуванні, не може виконувати інших функцій по справі. На наш погляд, суддя може бути зацікавлений, аби результати його попередньої діяльності по службовому розслідуванню обставин справи чи рішення, прийняте за його участі, у складі громадського чи державного органу не були заперечені, скасовані. Пропонуємо доповнити п. 2 ч. 1 ст. 75 КПК України 2012 р. після слів: «або представник» таким положенням: «або якщо раніше проводив відомче, службове розслідування чи перевірку обставин справи, брав участь у прийнятті рішення по цій справі у складі громадського чи державного органу».

Висновки та перспективи подальшого дослідження. Отже, незалежність судової влади є гарантією неупередженого правосуддя. З нею нерозривно пов’язана одна з основних засад принципу судочинства – змагальність. Ціллю дії змагальності в кримінальному провадженні є чітке відмежування функції судового розгляду від функції обвинувачення та захисту. На наш погляд, варто доповнити ч. 3 ст. 22 КПК України таким реченням: «Учасник процесу не може поєднувати дві або більше процесуальних ролей в одному провадженні».

З врахуванням родинних зв’язків, відносин опіки і піклування, пропонуємо внести зміни в п. 1 ч. 2 ст. 65 КПК України і виключити з переліку осіб, яких не можна допитати як свідків, законного представника потерпілого і цивільного позивача. Ніхто не може бути суддею у власній справі. Неможливо суміщати процесуальні ролі судді та цивільного позивача, цивільного відповідача, представника.

Джерела та література

  1. Маляренко В. Т. Поняття, загальна характеристика та класифікація основних засад кримінального судочинства / В. Т. Маляренко // Вісник Верховного Суду України. – 1999. – № 1 (11). – С. 40-44.
  2. Постанова Пленуму Верховного Суду України № 8 від 13 червня 2007 року «Про незалежність судової влади» // Адвокат. – 2007. – №6. – С. 57-61.
  3. Мамедова Х. А. Институт отводов в уголовном судопроизводстве / Х. А. Мамедова/ – Баку: 1986. – 124 с.
  4. Лилак Д. Д. Мудрість прадавніх про право, закон, владу, правосуддя / Д. Д. Лилак. – К.: Оріони, 2000. – 144 с.
  5. Савицкий В. М. Государственное обвинение в суде / В. М. Савицкий. – М.: Наука, 1971. – 341 с.
  6. Кримінально-процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар / за заг. ред. В. Т. Маляренка, В. Г. Гончаренка. – К.: Форум, 2003. – 938 с.
  7. Кримінальний процесуальний кодекс України. – К.: «Центр учбової літератури», 2012. – 254 с.
  8. Будников В. Субъект доказывания не может быть свидетелем по уголовному делу / В. Будников // Российская юстиция. – 2002. – № 8. – С. 30-31.
  9. Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Проблема доказательств в советском уголовном процессе / Г. Ф. Горский, Л. Д. Кокорев, П. С. Элькинд. – Воронеж: Издательство Воронежского университета, 1978. – 304 с.
  10. Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания / Ф. Н. Фаткуллин. – Казань: Издательство Казанского университета, 1976. – 207 с.
  11. Гродзинский М. М. Кассационное и надзорное производство в советском уголовном процессе / М. М. Гродзинский. – М.: Государственное издательство юридической литературы, 1953. – 232 с.
  12. Россинская Е. Р. Судебная экспертиза в уголовном, гражданском, арбитражном процессе / Е. Р. Россинская. – М.: Инфра, 1996. – 224 с.
  13. Махов В. Н. Участие специалиста в следственных действиях / В. Н. Махов. – М.: ЮЛ, 1975. – 88 с.
  14. Джафаркулиев М. А. Проблема национального языка в судопроизводстве / М. А. Джафаркулиев. – Баку: Азербайджанское государственное издательство, 1989. – 208 с.
  15. Тыричев И. В. О праве судьи участвовать в рассмотрении уголовного дела в подготовительном заседании суда / И. В. Тыричев // Наукові записки Львівського державного університету імені Івана Франка, том 38, серія юридична. – 1956. – Випуск  № 3. – Видавництво Львівського університету. –С. 128-136.
  16. Науково-практичний коментар до Кримінально-процесуального кодексу України / М. М. Михеєнко, В. П. Шибіко, А. Я. Дубинський. – К.: Юрінком, 1995. – 639 с.

Демьянчук В., Денисова Г. Запрет совмещение функции судебного разбирательства и других процессуальных функций как основание для самоотвода, отвода. Традиционным в нашем законодательстве является разграничение функции разрешения дела от других процессуальных функций и его нарушение согласно п. 2 ч. 2 ст. 412 УПК Украины является безусловным основанием для отмены приговора, постановления. Недопущение смешивания функций участников уголовно-процессуальной деятельности - важная гарантия прав сторон в процессе и для этого существует институт отводов. Авторы считают, что это может быть объяснено и с точки зрения психологии, ведь совмещение в одном лице функции правосудия и любой другой функции или роли противоречит ее законам. Авторы считают необходимым предусмотреть такой способ обеспечения состязательности, который бы запретил выполнять одному участнику уголовного процесса две или более функции в одном уголовном производстве. А потому следует дополнить ч. 3 ст. 22 УПК Украины и изложить в следующей редакции: «Участник процесса не может совмещать две или более процессуальных ролей в одном производстве». Самоотвод или отвод судье следует применять и к тем ситуациям, когда он выполнял в данном производстве процессуальные функции свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика, следователя, прокурора, защитника как до, так и после избрания (назначения) на должность судьи.

Ключевые слова: судья, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, представитель, самоотвод, отвод.

Demianchuk V., Denysova G. Prohibition of Amalgamation of Trial’s Function and Other Procedural Functions as a Basis for Self-rejection, Rejection. The article deals with legislature regulations aimed at differentiation of the functions in legal proceedings and violation of them. Traditional approach in our legislature is separation of the functions in court hearings and other procedural functions. The violation of it is the basis for verdict being revoked. Debarment of combining functions performed by the participants in the trial is an important guarantee of the parties’ rights in legal proceedings. The institute of disqualification in court and self- dismissal of the participant in trial is the guard post of it. From the point of view of psychology combining in one person functions of justice and any other function contradicts the very nature of human. The authors consider that legislature should ensure the principles of fair competition of the parties in trial, introduce the regulations which would prohibit any participant in the court hearings to combine two or more functions in one criminal proceeding. The article suggests to amend Article 22 in part 3 of Criminal Procedural Code of Ukraine with the following: «Participant in the trial can not combine two or more functions in one criminal proceeding». The procedure of disqualification in court and self- dismissal of the participant in trial can also be applied in situations when a judge performs the function of witness to the accident, expert, specialist, interpreter, investigator, prosecutor, advocate (both before and after appointment to the post).

Key words: judge, victim, civil plaintiff, civil defendant, representative, self-rejection, rejection.

© Дем’янчук В., Денісова Г., 2015

 

Категорія: РОЗДІЛ 4. КРИМІНАЛЬНЕ ТА КРИМІНАЛЬНО-ВИКОНАЧЕ ПРАВО, КРИМІНОЛОГІЯ, КРИМІНАЛЬНИЙ ПРОЦЕС | Додав: event (22.12.2015)
Переглядів: 246 | Рейтинг: 0.0/0
Всього коментарів: 0
avatar
ВІДПОВІДАЛЬНИЙ СЕКРЕТАР
Крикунов Олександр Вікторович
4025 м. Луцьк
вул. Винниченка, 30



+38 (0332) 240411 ipsnu2013@gmail.com
Мапа
sample map